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20 de Janeiro de 2022

Modelo de Réplica às Contestações da União e do Estado do Paraná sobre Medicamentos de Alto Custo (a ser corrigida)

Modelo de Réplica às Contestações da União e do Estado do Paraná sobre Medicamentos de Alto Custo (a ser corrigida)

Endireito Ciências Jurídicas
há 4 anos
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Modelo de Réplica às Contestações da União e do Estado do Paraná sobre Medicamentos de Alto Custo

Curitiba, 21 de fevereiro de 2018, quarta-feira, 15h28.

Graças a DEUS por mais um dia. Aleluia JESUS Amado.

Mas Graças a DEUS que já nos deu a vitória, por Nosso Senhor e Salvador JESUS CRISTO. O Santo, O Justo, O Querido e Eterno Senhor e REI Nosso.

"Disse-lhe Jesus: Eu sou o caminho, e a verdade e a vida; ninguém vem ao Pai, senão por mim." João 14: 6.

"Examinais as Escrituras, porque vós cuidais ter nelas a vida eterna, e são elas que de mim testificam;" João 5:39.

"Antes, crescei na graça e no conhecimento de nosso Senhor e Salvador Jesus Cristo. A Ele seja a glória, agora e no Dia eterno! Amém." 2 Pedro 3: 18.


Paz a todos.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 3ª VARA FEDERAL DE CURITIBA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARANÁ.

Autos de Processo n. 5001900-03.2018.4.04.7000

JOANA DARC DAMACENO BASTOS, devidamente qualificada nos epigrafados autos, juridicamente assistida pela Defensoria Pública da União, por seu Defensor Público Federal que ora subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar RÉPLICA ÀS CONTESTAÇÕES oferecidas pela UNIÃO e pelo ESTADO DO PARANÁ, nos termos a seguir alinhados.

I.DOS FATOS

Trata-se de ação ordinária proposta pela autora com a assistência jurídica da Defensoria Pública da União com pedido de condenação solidária dos réus ao fornecimento dos medicamentos BORTEZOMIBE 3,5 mg e DARATUMUMABE 16 mg/kg, indispensáveis ao seu tratamento de saúde, visto ser portadora de Mieloma múltiplo e neoplasias malignas de plasmócitos (CID10 C90.0). Os orçamentos anexos demonstram que o menor custo por ampola dos medicamentos é de R$ 1.434,47 para o Daratumumabe e R$ 2.150,00 para o Bortezomibe, totalizando o tratamento anual estimado de R$ 355.693,20 (112 caixas / ampolas). Tais valores são impossíveis de serem pagos pela parte autora, que é pessoa carente, a qual aufere a renda mensal no valor de R$ 1.500,00 de benefício do INSS e tem gastos com outros medicamentos e com sua subsistência.

O tratamento médico em questão foi negado administrativamente pelo Estado, sendo que a Secretaria Estadual de Saúde respondeu negativamente ao requerimento formulado, informando em suma que o medicamento pleiteado não integra a lista para tratamento oncológico e que o Hospital de tratamento da parte autora (Hospital Erasto Gaertner) é habilitado como CACON, sendo responsável pela aquisição e dispensa dos medicamentos prescritos e padronizados em seus serviços.

Nas contestações ofertadas, Evento 36, o Estado do Paraná afirmou a sua responsabilidade solidária, não obstante com compensação financeira, uma vez que o caso seria de responsabilidade principal da União (vide páginas 14 e 15). Outrossim, afirmou a inviabilidade no fornecimento da medicação, uma vez que é de alto custo.

A União, no Evento 54, por sua vez, apresentou o procedimento administrativo do SUS quanto ao fornecimento de medicamentos e afirmou sobre a ineficácia do tratamento à requerente. Após, faz pedidos subsidiários no caso de fornecimento da medicação pleiteada.

Todavia, tais fundamentos não devem prosperar, cabendo a procedência dos pedidos contidos na inicial.

II. PRELIMINARES

1. DA HIPOSSUFICIÊNCIA

A União alega que o poder judiciário não deve interferir nas políticas operadas pelo poder executivo e legislativo (página 25), salvo quando houver ameaça ao mínimo existencial pela má condição econômica do (a) autor (a).

Dessa maneira, argumenta que a parte autora não tem o direito de recebimento de medicamentos na via judicial por não ter demonstrado a sua hipossuficiência. Por conta disso, deveria requerer administrativamente o medicamento.

Entretanto, a renda total do núcleo familiar da autora é de R$ 1.500,00, proveniente de benefício previdenciário, conforme documentos anexados (evento 01).

A matéria já foi tratada pelo Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região, como se observa:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. HIPOSSUFICIÊNCIA. MÉDICO DO SUS. 1. O direito fundamental à saúde, constitucionalmente previsto, é garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. A assistência farmacêutica, um dos serviços prestados no âmbito da Saúde, possui a finalidade de garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, seja interferindo em preços ou fornecendo gratuitamente de acordo com as necessidades. 2. A atuação do Judiciário em matéria própria da Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica deve ser restrita a situações excepcionais e quando atendidos requisitos específicos. 3. Faz jus ao fornecimento gratuito de medicamento o paciente que, atendido no âmbito do Sistema Único de Saúde, comprova a necessidade de utilização de fármaco específico e demonstra sua hipossuficiência. (TRF4, AG 0002318-55.2010.404.0000, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 10/05/2010) (g.n.)

Portanto, é indiscutível a hipossuficiência da autora, visto que o pagamento do medicamento pelo requerente é impossível por se tratar de pessoa carente. Dessa maneira, não restou outra alternativa à parte autora senão procurar o Judiciário a fim de garantir o acesso ao seu direito fundamental à Saúde.

2. DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Preliminarmente, a União sustentou que nenhuma competência foi a ela outorgada quanto ao fornecimento de medicamentos, restringindo-se ao dever de repassar verbas orçamentárias para tanto destinadas. O Estado do Paraná sustentou não ter responsabilidade principal no fornecimento do medicamento.

Contudo, os argumentos não procedem. Vejamos.

A Constituição Federal, em diversos dispositivos, retrata a relevância da saúde, como forma reflexa de defesa do direito à vida, dispondo ser de competência das três esferas governamentais o dever de zelar pela sua efetivação.

SERGIO PINTO MARTINS é enfático ao asseverar:

A Constituição de 1988 tratou da saúde, como espécie da Seguridade Social, nos arts. 196 a 200. O inciso II do art. 23 da Lei Magna atribui competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para cuidar da saúde e da assistência pública. O inciso XII do art. 24 da Constituição estabelece competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal sobre proteção e defesa da saúde (Direito da Seguridade Social. 17.ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 501).

O Constituinte originário, legislador maior do país, colocou o direito à saúde em destaque e, reconhecendo sua relevância, entendeu por distribuir competência para todos os entes políticos assegurarem sua concretização.

Nesse passo, não há espaço para que meras questões administrativas sejam-lhe opostas. Compreende-se a descentralização do Sistema Único de Saúde – SUS, e a divisão de competências entre União, Estados e Municípios, porém o que está em discussão é a responsabilidade do Estado-Administração em cumprir mandamento Constitucional fundamental de aplicabilidade imediata. A matéria já foi tratada no âmbito do Egrégio Supremo Tribunal Federal, como se observa:

“MANDADO DE SEGURANÇA - ADEQUAÇÃO - INCISO LXIX, DO ARTIGO , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Uma vez assentado no acórdão proferido o concurso da primeira condição da ação mandamental - direito líquido e certo - descabe concluir pela transgressão ao inciso LXIX do artigo da Constituição Federal. SAÚDE - AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DOENÇA RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios” – grifo não é do original (RE 195192/RS. Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 22/02/2000. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ DATA-31-03-00, p.60).

O Supremo Tribunal Federal (RE 855178) entende que é dever do Estado o tratamento médico adequado aos necessitados, em que há responsabilidade solidária entre os entes federados no dever de prestar assistência à saúde, podendo figurar no pólo passivo qualquer um deles em conjunto ou solidariamente.

Além disso, vale ressaltar que a Emenda Constitucional 29/2000 consolidou, com vistas à maior estabilidade para os recursos de saúde, um mecanismo de co-financiamento das políticas de saúde pelos entes da federação.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a jurisprudência consolidada também é no mesmo sentido:

LEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AQUISIÇÃO EENTREGA DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DA AIDS. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO. REQUISITOS DA TUTELA.

1. Como a matéria questionada no instrumento confunde-se com aquela suscitando o âmbito do regimental, pode ser de pronto enfrentada, pelo princípio da celeridade processual. 2. Segundo ART-196 da Carta Política, a legitimidade da União é indiscutível. 3. Ainda que não requerido prazo para cumprimento da determinação judicial, a decisão que o impõe não é "extra petita". 4. Presentes os requisitos da antecipação da tutela, pois a fumaça do bom direito evidencia-se na obrigação constitucional assumida pelo Estado de assegurar o direito à vida, à saúde; o perigo na demora está evidenciado na gravidade da doença. 5. O resgate de valores sagrados para a ordem jurídica deve ser efetivo e não inoperante.6. Questões preliminares rejeitadas. Agravo improvido. Prejudicado o regimental”.(grifou-se (TRF 4.ª Região. AG 9704575459/SC. 4.ª Turma.Rel. JUIZA SILVIA GORAIEB. J. 09/12/1997. DJ DATA:11/02/1998, p. 973)”

LEGITIMIDADE DOS ESTADOS E MUNICÍPIOS:

“No tocante à responsabilidade estatal no fornecimento gratuito de medicamentos no combate à AIDS, é conjunta e solidária com a da União e do Município. Como a Lei nº 9.313/96 atribui à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de fornecer medicamentos de forma gratuita para o tratamento de tal doença, é possível a imediata imposição para tal fornecimento, em vista da urgência e conseqüências acarretadas pela doença. É dever constitucional da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios o fornecimento gratuito e imediato de medicamentos para portadores do vírus HIV e para tratamento da AIDS” (LEXSTJ 148/133). (grifei)

“São responsáveis, solidariamente, o Estado e o Município pelo fornecimento gratuito de medicamentos para o tratamento de doentes de AIDS e portadores do vírus HIV” (STJ. AR/AG 199900669495/RS. Decisão:07/12/1999. DJU: 28/02/2000 PÁGINA:71).

É atribuição do Sistema Único de Saúde - SUS - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, nos termos do artigo , inciso III, da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990. Na mesma legislação, resta expresso também que se inclui no campo de atuação do SUS a "assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica".

A mesma legislação disciplina a organização, direção e gestão do Sistema Único de Saúde, nos seguintes termos:

Art. 4º. O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS)(...)

Art. 9.º A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo como o inciso I do artigo 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:

I – no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;

II – no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente;

III – no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente. (Grifo nosso.)

Essa solidariedade na prestação do direito à saúde ficou evidenciada em decisão proferida no egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, analisando a legitimidade da União, expressou:

CONSTITUCIONAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO A PACIENTE CARENTE POR MEIO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). LEGITIMIDADE DA UNIÃO E DO ESTADO DE SANTA CATARINA. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PERÍCIA MÉDICA COMPROBATÓRIA DA ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE DO MEDICAMENTO PRESCRITO. OBRIGAÇÃO DO ESTADO DE FORNECER AO PACIENTE CARENTE OS MEDICAMENTOS E O TRATAMENTO INDISPENSÁVEL À SUA NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A PRESTAÇÕES ESTATAIS. NECESSIDADE DE SE DAR GUARIDA A PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL MAIOR, CONSISTENTE NO DIREITO À SAÚDE (ART. 196 DA CRFB/88), E, DE FORMA CORRELATA, AO DIREITO À VIDA E À DIGNIDADE HUMANA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. Apelações e remessa oficial conhecidas e desprovidas. (TRF4, Proc n. 2005.72.05.002091-6, rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, j. 11/06/2008. Grifo nosso.)

Sobre a questão da legitimidade dos réus seguem ementa do egrégio Supremo Tribunal Federal que confirma jurisprudência sedimentada tanto da legitimidade passiva quanto da responsabilidade solidária que será abordada no próximo tópico:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Direito à saúde. Dever do Estado. Legitimidade passiva da União. Solidariedade entre os entes federativos. Existência. Legitimidade ativa do Ministério público. Discussão. Fornecimento de medicamentos de alto custo. Repercussão geral reconhecida. Devolução dos autos à origem. Artigo 543-B do CPC e art. 328 do RISTF.

1. Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado nesta Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação.

2. O Supremo Tribunal reconheceu a existência da repercussão geral das questões relativas à legitimidade ativa do Ministério Público e ao fornecimento de medicamentos de alto custo. Aplicação do art. 543-B do CPC.

3. Agravo regimental não provido na parte relativa à ilegitimidade passiva da União e prejudicado no tocante às questões relativas à ilegitimidade ativa do Ministério Público e ao fornecimento de medicamentos de alto custo. (STF. AgR em RE n. 755485, 1ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, j. 19/08/2014, Processo Eletrônico DJe-199 divulg 10-10-2014 public 13-10-2014. Grifo nosso.)

Diante das normas legais e dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acima expostos são partes legítimas para figurarem no polo passivo da demanda a União Federal e o Estado do Paraná.

Improcede, portanto, a alegação de ilegitimidade passiva ad causam manejada pela União e pelo Estado do Paraná, vez que cabe ao Estado, genericamente reconhecido, o dever constitucional de prover a saúde, de modo que essa é uma responsabilidade solidária entre a União e os Estados-membros, no escopo de concretizar os fundamentos de um Estado Social e Democrático de Direito.

III. MÉRITO

1. DO DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DIREITO FUNDAMENTAL – NORMA DE APLICABILIDADE IMEDIATA

A tutela da saúde é direito do cidadão que encontra guarida expressa na Constituição da República. Desde o início, já dentro da sistemática principiológica norteadora da ação do Estado Brasileiro, a prevalência aos interesses sociais, de atenção ao cidadão e bem-estar do povo são destacados:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

... II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

...

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Encontra-se implícito aqui o direito do cidadão de que as políticas públicas sejam orientadas no sentido de lhe assegurar o efetivo acesso à saúde, uma vez que o exercício da cidadania e a preservação da dignidade da pessoa humana somente mostram-se viáveis quando a saúde esteja presente.

Tal é a importância da saúde que o Constituinte Originário, ao debruçar-se sobre o rol de direitos sociais que deveriam ter especial atenção e assim receber menção expressa no texto constitucional, novamente lhe dá destaque, assim, traz o Artigo : “São direitos sociais a educação, a saúde, [...] a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Embora não tenha sido especificamente elencado no art. 5º – Direitos e Garantias Fundamentais –, a relevância e a repercussão geral das medidas governamentais na área da saúde, são tão imediatamente sentidas por toda a população que recebe não só da doutrina, como da Jurisprudência, tratamento e status de direito fundamental. Destacamos aqui, parte da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 811608, que trata com primazia de tal questão:

“... A questão debatida nos autos – implementação do Modelo de Assistência à Saúde do Índio e à instalação material dos serviços de saúde à população indígena situada em área no Rio Grande do Sul – foi solucionada pelo Tribunal a quo à luz de preceitos constitucionais, conforme se infere do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: "(...)O direito fundamental à saúde, embora encontrando amparo nas posições jurídico-constitucionais que tratam do direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à proteção da integridade física (corporal e psicológica), recebeu no texto constitucional prescrição autônoma nos arts. e196, in verbis... Mesmo que situado, como comando expresso, fora do catálogo do art. da CF/88, importante destacar que o direito à saúde ostenta o rótulo de direito fundamental, seja pela disposição do art. , § 2º, da CF/88, seja pelo seu conteúdo material, que o insere no sistema axiológico fundamental- valores básicos - de todo o ordenamento jurídico. INGO WOLFGANG SARLET, ao debruçar-se sobre os direitos fundamentais prestacionais, bem posiciona o tema: Preliminarmente, em que pese o fato de que os direitos a saúde, aistência social e previdência - para além de sua previsão no art. da CF - se encontram positivados nos arts. 196 e ssss. da nossa Lei Fundamental, integrando de tal sorte, também o título da ordem social, e não apenas o catálogo dos direitos fundamentais, entendemos não ser sustentável a tese de que os dispositivos não integrantes do catálogo carecem necessariamente de fundamentalidade. Com efeito, já se viu, oportunamente, que por força do disposto no art. , § 2º, da CF, diversas posições jurídicas previstas em outras partes da Constituição, por equiparadas em conteúdo e importância aos direitos fundamentais (inclusive sociais), adquirem também a condição de direitos fundamentais no sentido formal e material, ressaltando, todavia, que nem todas as normas de ordem social compartilham a fundamentalidade material (e, neste caso, também a formal) inerente aos direitos fundamentais. Além disso, percebe-se, desde já, que as normas relativas aos direitos sociais do art. da CF exercem a função precípua de explicitar os conteúdos daqueles. No caso dos direitos à saúde, previdência e assistência social, tal condição deflui inequivocamente do disposto no art. da CF: 'São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Além disso, poderia referir-se mais uma vez a íntima vinculação entre os direitos a saúde, previdência e assistência social e os direitos à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, renunciando, neste particular, a outras considerações a respeito deste aspecto. (in A eficácia dos direitos fundamentais, 3ª ed., Livraria do Advogado, 2003, Porto Alegre, p. 301/302). Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretação constitucional, são dotados de eficácia imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos fundamentais, deixa de ser mero repositório de promessas, carta de intenções ou recomendações; houve a conferência de direitos subjetivos ao cidadão e à coletividade, que se vêem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a realização em concreto da prescrição constitucional. O princípio da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais está encartado no § 1º, do art. , da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Muito se polemizou, e ainda se debate, sem que se tenha ocorrida a pacificação de posições acerca do significado e alcance exato da indigitada norma constitucional. Porém, crescente e significativa é a moderna idéia de que os direitos fundamentais, inclusive aqueles prestacionais, têm eficácia tout court, cabendo, apenas, delimitar-se em que extensão. Superou-se, assim, entendimento que os enquadrava como regras de conteúdo programático a serem concretizadas mediante intervenção legislativa ordinária. Desapegou-se, assim, da negativa de obrigação estatal a ser cumprida com espeque nos direitos fundamentais, o que tinha como conseqüência a impossibilidade de categorizá-los como direitos subjetivos, até mesmo quando em pauta a omissão do Estado no fornecimento do mínimo existencial. Consoante os novos rumos interpretativos, a par de dar-se eficácia imediata aos direitos fundamentais, atribuiu-se ao intérprete a missão de desvendar o grau dessa aplicabilidade, porquanto mesmo que se pretenda dar máxima elasticidade à premissa, nem sempre se estará infenso a uma interpositiolegislatoris, o que não ocorre, vale afirmar, na porção do direito que trata do mínimo existencial.(...)

Merece lembrança, ainda, que a atuação estatal na concretização da sua missão constitucional deve orientar-se pelo Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, de sorte que"a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todos e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas pragmáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)."(JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5ª edição, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina, p. 1208).

Incumbe ao administrador, pois, empreender esforços para máxima consecução da promessa constitucional, em especial aos direitos e garantias fundamentais. Desgarra deste compromisso a conduta que se escuda na idéia de que o preceito constitucional constitui leximperfecta, reclamando complementação ordinária, porquanto olvida-se que, ao menos, emana da norma eficácia que propende ao reconhecimento do direito subjetivo ao mínimo existencial; casos há, inclusive, que a disciplina constitucional foi além na delineação dos elementos normativos, alcançando, então, patamar de eficácia superior que o mínimo conciliável com a fundamentalidade do direito.

A escassez de recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da" reserva do possível ". Porém, tal escudo não imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores básicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais. O Ministro CELSO DE MELLO discorreu de modo lúcido e adequado acerca do conflito entre deficiência orçamentária e concretização dos direitos fundamentais:"Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à 'reserva do possível' (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, 'The CostofRights', 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...)”

Diante de brilhante exposição, conclui-se que de fato a saúde é um direito fundamental revestido de imediatidade em sua aplicação.

Ressalta-se que, no caso em pauta, aautora necessita que o medicamento lhe seja fornecido pelo Estado para com isso, preservar a sua saúde e lhe garantir o mínimo existencial, haja vista que, na ausência do tratamento que assegura a saúde da autora não há que se falar em demais direitos fundamentais da pessoa humana, vez que sua vida não terá nada de dignidade, visto as implicações negativas – às vezes fatais – que poderão lhe acometer.

Não se pode ver, no caso concreto, um motivo justificável para se chamar o conceito da reserva do possível como impedimento para conceder o medicamento àautora. Pelo contrário, se vê sim a necessidade de se avocar o princípio do mínimo existencial para fundamentar, ao lado dos preceitos constitucionais já defendidos, o fornecimento do medicamento.

2. DA IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO

Há nos autos inúmeros documentos médicos que destacam a necessidade de a parte autora receber a medicação, sendo que da mesma forma ficou devidamente comprovado que o medicamento pleiteado é a única opção medicamentosa viável para o caso no presente momento, visto que a medicação disponibilizada pelo SUS já foi tentada sem sucesso.

O TRF1, em se tratando do fornecimento do referido medicamento, posicionou-se nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRATAMENTO MÉDICO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DEFERIDO. LOCAL DE ENTREGA DA MEDICAÇÃO. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para o fim de determinar aos réus que forneçam ao autor o medicamento BORTEZOMIBE e DARATUMUMABE 16 mg/kg para tratamento de Mieloma Múltiplo. A União pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso, alegando, em síntese, o indevido custeio integral pela União dos valores gastos com a aquisição do medicamento e financiamento pro rata, pleiteando o direcionamento ao Estado ou, à condenação daquele solidariamente ao fornecimento do fármaco ou , ao menos, a determinação de posterior ajuste na via administrativa. Outrossim, alega que se trata de medicamento de alto custo e ressalta a impossibilidade de fornecimento do fármaco em questão sem a prévia utilização dos medicamentos disponíveis no SUS. [(...)] Assim, cabe ao Judiciário viabilizar a promoção do mínimo existencial, não se admitindo qualquer alegação de irresponsabilidade por impossibilidade (reserva do possível), concluindo-se que não há intervenção do Judiciário em tema de apreciação restrita do Executivo, mas sim respeito ao formalismo processual e aos direitos fundamentais individuais e sociais. Nesse sentido, o julgamento da STA 175 pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou do assunto [(...)] [(...)]Acerca do tema já se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Observe-se:"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. TRATAMETNO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. Em ações que visam tratamentos médicos através dos serviços prestados ao Sistema Único de Saúde - SUS, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal têm legitimidade à ocupação do pólo passivo da lide, inocorrendo, porém, a hipótese de litisconsórcio passivo necessário. Pode cada qual responder isoladamente pela obrigação.(...)"(TRF/4ª Região, Agravo de Instrumento nº 2004404010232703, Relator Desembargador Federal Amaury Chaves de Athayde., CJU 12/01/2005). [(...)]A União deverá adotar as providências necessárias para o fornecimento contínuo à parte autora, dispondo do prazo de 15 dias, contados da intimação desta decisão, para o fornecimento do primeiro ciclo do medicamento, que deverá ser entregue diretamente no HOSPITAL ERASTO GAERTNER, ficando desde já facultado o depósito em juízo de valor suficiente à aquisição de medicamento suficiente para 3 meses de tratamento, em caso de impossibilidade de entrega do fármaco no prazo ora estipulado. O direcionamento do cumprimento da liminar à UNIÃO justifica-se diante da constatações de que: (i) os medicamentos oncológicos, não enquadrados nos programas de dispensação de remédios básicos, estratégicos ou excepcionais, são fornecidos diretamente pelos Centros de Alta Complexidade em Oncologia - CACON's e pelas Unidades de Alta Complexidade em Oncologia - UNACON's, posteriormente ressarcidos pelo Ministério da Saúde; e (ii) eventual pretensão de reembolso/ressarcimento entre os entes federativos poderá ser discutida oportunamente, nas vias adequadas. [(...)] Sobre o tema, seguem precedentes desta Corte: MEDICAMENTO. MORTE DO AUTOR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. VERBA SUCUMBENCIAL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. RESSARCIMENTO ENTRE RÉUS. SOLIDARIEDADE. MEDIDA DE CUNHO ADMINISTRATIVO. 1. [(...)] [(...)] (TRF4, AC 5000640-08.2011.404.7202, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 23/01/2013) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LETIGIMIDADE PASSIVA. ENTES POLÍTICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. FIXAÇÃO DE CONTRA-CAUTELA. CONSECTÁRIOS. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. [(...)]Precedentes desta Corte. [(...)] (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001217-47.2011.404.7214, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/06/2013) Por fim, no tocante à multa diária, fixada no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), constante do Evento 46 - DESPADEC1, a mesma encontra-se em desacordo com entendimento deste Tribunal: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. DOENÇA GRAVE. MULTA. 1. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. [(...)]Redução do valor da multa diária para o caso de descumprimento para R$ 100,00. (AI nº 5028956-98.2014.404.0000/PR, 4ª. Turma, Rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, julgado em 10/02/2015). A propósito, não há falar em inaplicabilidade de multa diária, inexistindo qualquer vedação no que se refere à cominação de astreinte contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de ordem judicial. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em reiteradas decisões: Resp nº 508116, DJ de 13-10-2003; Resp nº 464388, DJ de 29-09-2003; Agresp nº 374502, DJ de 19-12-2002 e Resp nº 316368, DJ de 04-03-2002. [(...)] Intimem-se, sendo a parte agravada para os fins do disposto no art. 1.019, II, do novo CPC. Publique-se. Comunique-se.

(TRF-4 - AG: 50008014620184040000 5000801-46.2018.4.04.0000, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 15/01/2018, TERCEIRA TURMA)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRATAMENTO MÉDICO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DEFERIDO. LOCAL DE ENTREGA DA MEDICAÇÃO. DECRETO 7.508/2011. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a questão em torno da discussão acerca da concessão do medicamento TRASTUZUMABE (HERCEPTIN) para o tratamento da doença denominada CARCINOMA DUCTAL DE MAMA. 2. Inobstante entendimento de que a análise do fornecimento de medicação pelo poder público deva ser criteriosa - em que se verifiquem (I) a imprescindibilidade do medicamento; (II) a ausência de outras opções; (III) a atual situação clínica do paciente e o grau de evolução da doença; e (IV) a hipossuficiência financeira do enfermo, - o quadro fático dos autos, em abono à manutenção do deferimento, demonstra que a decisão impugnada, além de considerar o medicamento almejado como o único disponível, registrou a existência de hipossuficiência do paciente. 3. Ademais, considerando que a toda evidência o tratamento já se iniciou, vislumbra-se na espécie o risco inverso da medida no sentido de que não é recomendada a sua suspensão, mormente em sede de cognição perfunctória, sob pena de acarretar o agravamento da patologia do (a) paciente ou até mesmo o seu óbito, o que denota um panorama fático-jurídico consolidado. 4. Tendo em conta o que dispõe o art. 28, IV, do Decreto 7.508/2011, que regulamenta a Lei 8.080/1990, a entrega da medicação deve se efetivar em unidade da rede pública de saúde escolhida pela direção do SUS. Anotando apenas que tal escolha, à luz da dignidade da pessoa humana, deve ser em local próximo ao domicílio do (a) paciente. 5. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento, apenas para determinar que o fornecimento da medicação seja realizado em unidade pública de saúde escolhida pela direção do SUS, nos termos do item anterior. (TRF1, AGRAVO 00092558920154010000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator Desembargador Federal DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 29/02/2016, Sexta Turma, Data de Publicação: 04/03/2016).

Resta assim demonstrada a indispensabilidade do medicamento pleiteado, como também a impossibilidade de sua substituição por outro medicamento fornecido pelo SUS, visto que já foram tentados sem que tenham resultados eficazes.

3. APLICAÇÃO DA LEI N.º 8.080/90

Foi a Lei n.º 8.080/90 a regulamentadora do direito constitucional à Saúde (art. 1º), em grande parte repetindo o texto constitucional. Destacam-se:

Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

Art. 3º. A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).

§ 1º Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde.

Art. 5º. São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS: ...

III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

Indiscutível, pois a natureza fundamental do direito à saúde constitucionalmente assegurado, cujo acesso deve ser garantido de forma plena pelo Estado, efetiva e imediata, mediante a adoção de mecanismos e políticas públicas adequadas.

III. DA PROVA PERÍCIAL

A parte autora se submeteu a outros medicamentos, em que as tentativas restaram infrutíferas e por conta disso, se faz necessário o uso das medicações Daratumumabe e Bortezomibe para apresentar melhora.

Vale mencionar os dados de um estudo médico, apresentados pelo perito (Evento 38), feito com pacientes diagnosticados com câncer dos ossos Mieloma Múltiplo. Nos pacientes que receberam a medicação demandada, houve aumento significativo da taxa de resposta, da sobrevida livre de progressão de doença e da sobrevida global ao ingerir o medicamento demandado:

“Os estudos da literatura médica corroboram a maior eficácia do Velcade no controle do Mieloma Múltiplo persistente. Como exemplo, cita-se a publicação do New England Journal of Medicine 2005, Jun 16; 352 (24): 2487-98, comparando 669 pacientes com recaída de Mieloma múltiplo após o tratamento de primeira linha (e até três linhas de tratamento prévio) para receber Bortezomibe 1,3 mg por metro quadrado de área corporal nos dias D1,D4,D8 e D11 por 8 ciclos de 3 semanas, comparado com Dexametasona em alta dose. Os resultados demonstram sobrevida de 1 ano de 80% nos que utilizaram a medicação demandada contra 66% entre os que utilizaram Dexametasona.

A eficácia do Bortezomibe foi publicada na revista Cancer, em dezembro de 2013 (vol 23). Neste estudo de fase III, há estudo de meta-análise comparando regimes de quimioterapia para pacientes susceptíveis ao transplante de medula óssea. Compararam-se 4 estudos de fase III envolvendo 2169 pacientes candidatos ao transplante de medula óssea por Mieloma Múltiplo. Nos pacientes que receberam a medicação demandada, houve aumento significativo da taxa de resposta, da sobrevida livre de progressão de doença e da sobrevida global.

As evidências científicas indicam uma alta eficácia da medicação demandada sobre o Mieloma Múltiplo. Há outro artigo científico publicado em 2012 na revista Journal of Clinical Oncology (disponível em http://jco.ascopubs.org/content/30/24/2946.full). Intitula-se: “Borterzomib Induction and Maintenance Treatment in Patients with newly Diagnosed Multiple Myeloma: results of the Randomized Phase III HOVON-65/ GMMG-HD4 trial”. Neste estudo, 827 pacientes com diagnóstico recente de Mieloma foram aleatoriamente tratados ou com quimioterapia (esquema VAD) ou Bortezomibe, Doxorrubicina e Dexametasona, seguidos de Melfalano e transplante de medula óssea autólogo. O grupo no qual foi acrescentado o Bortezomibe apresentou melhora estatisticamente significativa nos seguintes aspectos: resposta inicial completa (31% versus 15%) e após a manutenção com Bortezomibe, 49% versus 34%; sobrevida livre de progressão de doença (35 meses versus 28 meses) e sobrevida global. Os autores concluem que o Bortezomibe durante a manutenção e indução aumenta a taxa de resposta completa, a sobrevida livre de progressão de doença e a sobrevida livre global.”

LAUDO PERICIAL - LAUDO1[------] Evento 38 – Página 3.

De acordo com as respostas dos quesitos 7 e 8, é necessária a utilização dos medicamentos BORTEZOMIBE 3,5 mg e DARATUMUMABE 16 mg/kg, pois a literatura médica indica que o Bortezomibe aumenta a taxa de resposta completa, a sobrevida livre de progressão de doença e a sobrevida livre global. Quanto ao Daratumumabe, a literatura médica indica uma redução de 61% do risco de progressão da doença, mas sem resultados na sobrevida global. Alertando V. Excelência que a não utilização da medicação pode acelerar o óbito em médio prazo.

Isto posto, a medicação pode ser considerada indispensável no presente caso, pois há poucas possibilidades de medicações, considerando as características genéticas do tumor.

IV. PROVAS

A parte Autora não tem interesse na produção de outras provas, ratificando o laudo pericial que conclui pela necessidade no fornecimento da medicação requerida na exordial.

V. DO PEDIDO

Pelo exposto, pugna-se pela rejeição das teses defensivas aduzidas pelos réus, com o seguimento do feito para que ao final sejam julgados procedentes todos os pedidos daautora formulados na inicial e a consequente condenação do Estado e União a fornecerem o medicamento pleiteado, na posologia e prazo recomendados.

Nestes termos, pede deferimento.

Curitiba, 21 de fevereiro de 2018.

RENATO COMELO

Defensor Público Federal

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Processo Judicial Juízo Data Inserir Novo

50019000320184047000 VFCTB03 - 3.ª Vara Federal de Curitiba 22/01/2018

Observações: 992833239618 Classe PROCEDIMENTO COMUM Magistrado MARCUS HOLZ - Juízo Federal da 3ª VF de Curitiba

  • Parte Contrária: ESTADO DO PARANÁ
  • Parte Contrária: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

 REFERÊNCIAS DIGITAIS

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